ДФС України було розроблено методичні рекомендації про виявлення «безтоварних» операцій,  які викладені у листі ДФС від 16.05.2016 року № 16872/7/99-99-14-02-02-17, які зводяться до кількох наступних моментів, при наявності яких ДФС робить висновки про безтоварність операції:

1. Операції по товару, який незаконно легалізований, визнаються безтоварними, незалежно від віддаленості такого платника податків у ланцюжку продажів від первинного продавця такого товару;
2. Продавець не належить (згідно з податковою, фінансовою та статистичною звітністю, єдиному реєстру податкових накладних) до суб'єктів сфери матеріального виробництва та економічної діяльності до виробництва відповідного товару. Іншими словами, податківці вважають, що якщо у вашого контрагента в КВЕД не вказані відповідні коди виробника, ним не була здійснена покупка товару, що продається (що має бути відображено в реєстрі податкових накладних), то такий товар контрагент вам продати не міг, відповідно операція не була реальною;
3. Вашим контрагентом не направлялась податкова звітність або не були сплачені податки;
4. Податкові накладні були не зареєстровані в ЄРПН;
5. Платник податків відсутній за місцезнаходженням, у нього відсутнє нерухоме майно за місцезнаходженням (не зареєстровано право оренди такого майна), допускалася неодноразова зміна місцезнаходження такого платника податків;
6. Відсутні матеріально-технічні можливості для виробництва, навантаження, тимчасового зберігання відповідного обсягу товару в обмежені проміжки часу і відсутні дані, що підтверджують придбання послуг з транспортування;
7. Незначна кількість працівників (від 1 до 5);
8. Наявність ознак фіктивності, зокрема, кримінального провадження та вироків по ст. 205 КК;
9. Відмова посадових осіб від допуску до проведення перевірки;
10. Наявність в податковій накладній помилки в коді товару;
11. Не укладення договору в письмовій формі;
12. Відсутність договору, первинних документів, не підтвердження їх даних документами податкової звітності;
13. Відсутність обов'язкових реквізитів в первинних документах;
14. Експертизою підтверджено факт не підписання первинного документа особою, зазначеною в його реквізитах;
15. Відсутність документів про підтвердження відповідності продукції;
16. Відсутність у продавців товару ліцензій і дозволів на відповідну діяльність.

Як вбачається  зазначені критерії є досить формальними, тобто наявність будь-якого з них для податківців вже є підставою для висновків про безтоварність господарської операції платника податків та його контрагента. І для податкової  вже не важливі первинні документи платника податків, головне, що є формальні підстави визнавати операцію не реальною.

Однак головним критерієм є не думка ДФС з цього приводу, а думка судової гілки влади, яка досить виразно тлумачить майже всі критерії, зазначені в Методичних рекомендаціях ДФС, а саме, практично повністю нівелює 14 з 16 таких критеріїв. Прикладом є рішення Донецького окружного адміністративного суду від 24.07.2018 року у справі № 805/4194/18-а. Рішення повністю відповідає практиці адміністративних судів у таких справах.

Суть справи полягала у тому, що ДФС не визнавала операції позивача з декількома контрагентами, виходячи з припущень про їх не реальність, які були викликані низкою моментів, що прямо випливають із критеріїв не реальності операцій, викладених у Методичних рекомендаціях ДФС.

Суд, оцінивши доводи сторін, прийшов до висновку про те, що позов підлягає задоволенню, а податкове повідомлення-рішення - скасуванню, виходячи з таких обставин.

Суд вказав, що податкове законодавство регламентує отримання податкової інформації на предмет документального підтвердження реальності господарських операцій між контрагентами. Така інформація може бути отримана в ході зустрічної звірки або документальної перевірки платника податків.

При цьому орган ДФС не надав суду доказів проведення звірок або перевірок платника податків чи його контрагента. Наявність податкової інформації у ДФС про відсутність матеріально-технічної бази у контрагента, відсутність його за місцезнаходженням, недопущення ревізорів до перевірки не може свідчити про безтоварність операцій, оскільки безпосередньо не стосуються позивача.
Про реальність господарських операцій позивача з контрагентами свідчать первинні документи, надані суду, а також документи, які свідчать про використання товару в своїй господарській діяльності (документи про постановку на бухоблік, списання з обліку та ін.).

Висновки про те, що контрагенти позивача не могли здійснювати визначену в договорі діяльність у зв'язку з відсутністю матеріально-технічної бази та персоналу, спростовуються наявністю у них  Ліцензій на здійснення певної господарської діяльності, що підтверджує наявність у підприємства технічних, технологічних можливостей і персоналу для здійснення ліцензійної діяльності , оскільки Ліцензія видається тільки при наявності відповідних можливостей.
Наявність кримінального провадження за ст. 205 КК (Фіктивне підприємництво) стосовно контрагентів саме по собі не свідчить про фіктивність операції, оскільки суду не було надано вирок, який набрав законної сили, який би свідчив про наявність змови між посадовими особами позивача та контрагента про проведення фіктивної операції.

Сам по собі Акт перевірки не може свідчити безпосередньо про порушення законодавства без підтвердження відповідними доказами, а лише на основі припущень суб'єкта владних повноважень.

Висновок про те, що операція не була здійснена на підставі помилок в ТТН не може прийматися судом до уваги, виходячи з того, що податковим законодавством не передбачено обов'язкове зберігання ТТН для підтвердження обставин щодо правомірності віднесення на витрати вартості придбаних позивачем ТМЦ.

Дефектність ТТН може свідчити лише про недотримання правил перевезення товару автомобільним транспортом, що не пов'язано з виконанням вимог податкового законодавства, тобто позивач не обмежений у праві на формування витрат при реальності господарської операції.

Крім того, ПКУ не містить норм, відповідно до яких виходило б, що наявність документів про перевезення, або наявність таких документів, але складених з помилками, позбавляє права на отримання податкового кредиту у складі вартості такого товару. Навпаки, єдиною підставою для формування податкового кредиту є наявність податкової накладної, яка складена відповідно до закону.

Наявність або відсутність окремих документів, а також помилок в їх оформленні, не можуть бути підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних випливає, що фактичний рух товару, зміни у власному капіталі або зобов'язаннях платника податків, у зв'язку з його господарською діяльністю, мали місце.

Надання податковому органу документів, які передбачені законодавством, для підтвердження податкової вигоди, є підставою для її визнання, якщо податковий орган не доведе, що такі відомості, що містяться у відповідних документах, є неповними, не вірогідними або суперечливими, є наслідком укладення нікчемних угод.

За умови недоведеності податковим органом наявності замкненого кола засобів, яке могло б свідчити про узгодженість дій позивача і його контрагентів, для одержання неправомірної податкової вигоди, позивач не може нести негативні наслідки внаслідок дій інших осіб, які перебувають поза межами його впливу.

Відповідно до ст. 16 ПКУ навіть за умови порушення попередніми постачальниками в ланцюгу постачання товару податкового законодавства, дані обставини несуть негативні наслідки тільки для таких постачальників і не впливають на право платника податків, який сплатив ПДВ у ціні товару, на податковий кредит.

Тобто залучення позивача до відповідальності за діяння, вчинене іншою особою, не допускається. При цьому Суд послався на відому справу Європейського суду з прав людини («БулвесАД проти Болгарії).
Таким чином, як бачимо, наявність у вашій з контрагентом історії відносин критеріїв, які ДФС вважає підставою для висновків про нереальність господарської операції, зовсім не є вироком, навпаки, є підставою для визнання таких висновків незаконними зі скасуванням відповідних рішень.